En el ÁMBITO MERCANTIL, la normativa reguladora de los grupos de sociedades se contiene fundamentalmente en el Código de Comercio, en la Ley de Sociedades de Capital y en la Ley de Mercado de Valores.
Así, a efectos de la presentación de cuentas anuales consolidadas, existe un grupo en aquellas situaciones en las que una sociedad ostenta o puede ostentar, directa o indirectamente, el control sobre las demás.
Se presume, en particular, que existe ese control cuando una sociedad, que se califica como dominante, se encuentra en relación con otra sociedad, que se califica como dependiente, en alguna de las siguientes situaciones:
• Posee la mayoría de los derechos de voto (no siendo necesario a estos efectos un grado de participación superior al 51% del capital social, p.e., sociedades en las que existen acciones sin voto o con los derechos de voto temporalmente suspendidos).
• Tiene la facultad de nombrar o destituir a la mayoría de los miembros del órgano de administración.
• Puede disponer, en virtud de acuerdos celebrados con terceros, de la mayoría de los derechos de voto.
• Ha nombrado exclusivamente con sus votos a la mayoría de los miembros del órgano de administración, que desempeñan su cargo en el momento en que se deben formular las cuentas consolidadas y durante los dos ejercicios inmediatamente anteriores, excepto si la sociedad cuyos administradores han sido nombrados está vinculada a otra en los casos previstos en los dos primeros apartados anteriores.
Además de las situaciones descritas, pueden darse circunstancias de las cuales se deriva control por parte de una sociedad.
En el ÁMBITO FISCAL, podemos distinguir dos regímenes:
1. El Régimen especial del grupo de entidades en IVA, regulado en los artículos 163 quinquies a 163 nonies de la Ley 37/1992 del Impuesto sobre el Valor Añadido.
2. El Régimen de consolidación fiscal en IS, regulado en los 55 a 75 de la Ley 27/2014 del Impuesto sobre Sociedades.
Concretamente
1. En IVA, pueden acogerse al REGE los sujetos pasivos que formen parte de un grupo de entidades, considerándose como tal el formado por una entidad dominante y sus entidades dependientes, que se hallen firmemente vinculadas entre sí en los órdenes financiero, económico y de organización, siempre que las sedes de actividad económica o establecimientos permanentes de todas y cada una de ellas radiquen en el territorio de aplicación del IVA español (Canarias, Ceuta y Melilla no forman parte del referido territorio.
Dentro de los requisitos exigidos por la normativa del IVA, podemos destacar a estos efectos el contenido en el artículo 163 quinquies.dos de la LIVA, que exige que la entidad dominante tenga un control efectivo sobre las entidades del grupo a través de una participación, directa o indirecta, de más del 50% en su capital o en sus derechos de voto, y que dicha situación se mantenga durante todo el año natural.
2. En IS, pueden acogerse al RCF, los sujetos pasivos que formen parte de un grupo, entendiéndose por tal, el conjunto de sociedades formado por una sociedad dominante y todas sus sociedades dependientes de la misma, siempre que sean residentes en España.
De igual forma a lo señalado anteriormente, la normativa del impuesto exige numerosos requisitos para poder acogerse a este régimen. A los efectos de la presente consulta, debe destacarse los previstos en el artículo 58.2 de la LIS, que exige, entre otros requisitos, que la entidad dominante tenga una participación, directa o indirecta, al menos, del 75% del capital social de otras sociedades, así como, para los ejercicios iniciados a partir del 1-1-2015, la mayoría de los derechos de voto de las mismas (siempre que dicha participación y dichos derechos se mantengan de forma ininterrumpida durante todo el período impositivo en el que se aplica el régimen especial). Dicho porcentaje se fija en el 70% en el caso de entidades admitidas a negociación en un mercado regulado.
Por tanto en lo referente a la definición de GRUPO FISCAL es habitual caer en el error de no aplicar con rigor la normativa, denominando grupo a la sociedad que es participada a su vez por otra u otras. Desde el punto de vista fiscal es en la ley del I.Soc. donde en el art 67 se define el GRUPO FISCAL, de su lectura cabe destacar las siguientes notas:
- Necesidad de dos o más sociedades
- Que sean residentes en territorio español
- Que exista una sociedad dominante
De la definición que el mismo art 67 hace de la sociedad dominante se desprende que esta deberá cumplir unos requisitos para ser considerada como tal:
a) Tener personalidad jurídica y estar sujeta y no exenta al Impuesto sociedades
b) Que tenga una participación, directa o indirecta, al menos, del 75 por 100 del capital social de otra u otras sociedades el primer día del período impositivo o de, al menos, el 70 por 100 del capital social, si se trata de sociedades cuyas acciones estén admitidas a negociación en un mercado regulado
c) Que dicha participación se mantenga durante todo el período impositivo.
d) Que no sea dependiente de ninguna otra residente en territorio español, que reúna los requisitos para ser considerada como dominante.
e) Que no esté sometida al régimen especial de las agrupaciones de interés económico, españolas y europeas, y de uniones temporales de empresas.
f) Que, tratándose de establecimientos permanentes de entidades no residentes en territorio español, dichas entidades no sean dependientes de ninguna otra residente en territorio español que reúna los requisitos para ser considerada como dominante y residan en un país o territorio con el que España tenga suscrito un convenio para evitar la doble imposición internacional que contenga cláusula de intercambio de información.
El mismo art. 67 define la sociedad dependiente como aquella sobre la que la sociedad dominante posea una participación que reúna los requisitos contenidos en las letras b) y c) del apartado anterior. Continua estableciendo algun especialidad sobre entidades de créditos y fundaciones bancarias.
Y por último termina estableciendo unos supuestos en las entidades no podrán forma grupo fiscal:
a) Que estén exentas de este impuesto.
b) Que al cierre del período impositivo se encuentren en situación de concurso, o incursas en la situación patrimonial prevista en el artículo 363.1.d) del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital.
c) Las sociedades dependientes que estén sujetas al Impuesto sobre Sociedades a un tipo de gravamen diferente al de la sociedad dominante.
d) Las sociedades dependientes cuya participación se alcance a través de otra sociedad que no reúna los requisitos establecidos para formar parte del grupo fiscal.
e) Las sociedades dependientes cuyo ejercicio social, determinado por imperativo legal, no pueda adaptarse al de la sociedad dominante.
En conclusión, de los datos ofrecidos, puede concluirse estas sociedades no pueden acogerse al régimen de consolidación previsto en el Impuesto sobre Sociedades.
En IVA, y siempre que reúnan los demás requisitos previstos en la normativa, A o B, junto a C, podrán optar al REGE, siempre que A o B tenga el control efectivo de C a través de una participación, directa o indirecta, de más del 50% en sus derechos de voto, y que dicha situación se mantenga durante todo el año natural.
Fuente Asesor Excelente
